据《批复》，“背靠背”条款指的是甲方将“收到第三方向其支付的款项”约定为向乙方付款的必要条件的条款。如前所述，这类条款的作用在于将甲方（通常为中游企业）收到第三方（通常为上游企业）价款的商业风险，转嫁给乙方（通常为下游企业）。实务中，“背靠背”条款最常见于建设工程相关合同中，此外在其他存在上下游关系的复杂交易中也有应用。参阅以下从实务案例中摘选的典型“背靠背”条款：

实例1：建设工程分包合同

“乙方每月15至20日内将计量表报甲方，再报业主审核，甲方在收到业主工程进度款后，扣除双方约定的其他费用及各项税费及管理费后一般应在5天内拨付给乙方使用，按业主审核确认应付工程价款的70%支付给乙方，工程竣工备案累计支付至合同总价的80%，所有付款，乙方均需提供正式有效的发票……如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款。”（北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案，山西省大同市中级人民法院【2017】晋02民终2357号民事判决，人民法院案例库2024-08-2-115-002号案）

实例2：建设工程相关物料采购合同

“甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）……如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。”（广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案，最高人民法院【2021】最高法民再238号民事判决，人民法院案例库2024-08-2-084-011号案）

实例3：某公交站台大屏项目设备采购合同

“预付款（设备款总价的40%）计1,380,000元，于新兴公司（注：甲方，某信息传播公司）收到通视公司（注：第三方，甲方上游企业，某文化传播公司）支付的设备预付款后10个工作日内，并于启钧公司（注：乙方，某电子公司）开具相对应金额的增值税发票后支付；2.50%的设备款计1,725,000元，在设备组装至55寸框架内并由思珂润公司一同安装至新兴公司或通视公司指定地点后，经通视公司完整验收无异议且新兴公司收到相应设备款后，启钧公司开具相对应金额的增值税发票后10个工作日内支付”（上海启钧电子有限公司与上海新兴媒体信息传播有限公司买卖合同纠纷上诉案，上海市第二中级人民法院【2019】沪02民终9528号民事判决）。

二、“背靠背”条款为什么无效？——《批复》的政策考量

1、不公平的风险分配

通过合同约定对交易双方相关风险进行分配，是再正常不过的商业行为。就此，“背靠背”条款作为中游企业与下游企业间关于上游企业逾期付款的商业风险的分配安排，本无可置喙。然而，实务中，中游企业通常规模较大，而下游企业多为规模较小的中小企业。而规模较大的中游企业理当具有更强的风险承受能力，其通过“背靠背”条款将其上游企业的违约风险转嫁给风险承受能力更弱的下游中小企业，不甚公平。

2、不平等的交易地位

既然下游中小企业的风险承受能力较低，其在签订合同、接受“背靠背”条款之时理当相对谨慎。如下游中小企业最终选择接受“背靠背”条款，这一决定应属已对相关风险进行了充分的评估后的商业决策，为何《批复》要干预这样基于双方自愿的商业风险分配安排呢？除了上述对风险分配的不公平性的考量外，《批复》还考虑到了下游中小企业在交易中的弱势地位：合同订立过程中，下游中小企业往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意“背靠背”条款这样不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿；合同履行过程中，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方之间合同的履行情况，致使其无从知晓大型企业何时收到第三方支付的账款；争议解决过程中，许多中小企业因担心“赢了官司丢了业务”，只能在大型企业以“背靠背”条款为由拒付价款时“吃哑巴亏”。因此，考虑到下游中小企业在交易中的弱势地位，其接受“背靠背”条款往往并不出于其真实意愿，故《批复》选择事先禁止在这种情况下“背靠背”条款的订立。

3、保护中小企业的政策导向

除以上价值权衡外，现实社会经济运行中，近年来，随着欠款规模不断增长、账期持续拉长，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，许多中小企业甚至因此濒临破产。对此，近几年国家连续出台一揽子政策，旨在改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益：2017年9月，全国人大常委会修订《中华人民共和国中小企业促进法》（下称“《中小企业促进法》”）；2020年9月，国务院颁布《保障中小企业款项支付条例》（下称“《支付条例》”）；2021年11月，国务院办公厅下发《关于进一步加大对中小企业纾困帮扶力度的通知》……最高人民法院本次《批复》亦可视为这一系列促进中小企业发展的政策组合拳中的又一举措。

三、什么样的“背靠背”条款无效？——《批复》的适用范围

《批复》将应被认定无效的“背靠背”条款定义为：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的”合同条款。根据上述定义，《批复》规则直接认定无效的“背靠背”条款，需具备以下三个构成要件：

1、提出“背靠背”条款的合同主体：“大型企业与中小企业”

据《中小企业促进法》第二条、《支付条例》第三条及《中小企业划型标准规定》（下称“《划型标准规定》”）第四条第（十六）款，“中小企业”及“大型企业”的认定规则及标准如下：

（1）划型依据：合同订立时的企业规模（人员规模、经营规模），根据上年度企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，依《划型标准规定》中不同行业企业标准确定。

（2）告知义务：中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。

（3）大型企业：指中小企业以外的企业。

（4）具体标准：现行有效的《划型标准规定》由工业和信息化部会同其他三部委于2011年6月印发。2021年4月，工业和信息化部中小企业局发布《划型标准规定》（修订征求意见稿），对部分行业中小企业的认定标准做了不同程度的提高，并增设了符合中小企业划型标准的企业“视同大型企业”的拟制规定。该修订稿至今尚未生效。《划型标准规定》对工业、建筑业、餐饮业等不同行业分别规定了不同的中小企业划型标准。对于不属于列明诸行业的其他企业，《划型标准规定》设定的一般标准为：“从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。”

2、合同类型：“建设工程施工、采购货物或者服务过程中”

需注意，此处《批复》采封闭式列举，意即在与建设工程施工、采购货物或服务无关的合同中，“背靠背”条款效力不为《批复》所直接阻却。

同时，此处合同类型并不限于狭义的“建设工程施工合同”、“采购合同”或“服务合同”，在建设工程施工、采购货物或服务“过程中”发生的其他合同也应适用《批复》规定。例如，在建设工程施工过程中发生的物料买卖合同，也应适用《批复》规定。

3、约定内容：“约定以收到第三方付款为大型企业付款的前提”

如第一部分介绍的实务案例中所示，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也属于此处定义的“背靠背”条款。认定“背靠背”条款的本质标准，应是其背后大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业的商业安排。

4、溯及力问题：谨慎认定2020年9月前纠纷中的“背靠背”条款效力

据最高人民法院民二庭相关负责人介绍：“因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定”，然而，在《批复》发布同期，最高人民法院在人民法院案例库中上传了三个“背靠背”条款的参考案例，案涉纠纷均发生在2020年9月前。在这些案例中，法院无一例外地否定了案涉“背靠背”条款的效力。而据《人民法院案例库建设运行工作规程》第四条、第十九条，人民法院案例库中的参考案例，系有参考示范价值的实务案例，各级法院审理类似案件时均应予以参考。这意味着在最高人民法院看来，即使《批复》对2020年9月前的纠纷不能直接适用，为做好《批复》施行的衔接工作及统一裁判尺度，在认定这些纠纷中的“背靠背”条款效力时也应保持与《批复》精神一贯的相对谨慎的态度。

5、不属于《批复》范围的合同中的“背靠背”条款效力

如前所述，《批复》仅禁止“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中与中小企业”签订的合同中订定“背靠背”条款。对于双方均为大型企业或均为中小企业甚至甲方为中小企业、乙方为大型企业的情况，以及在建设工程、货物采购及服务以外的商业领域中约定“背靠背”付款条件的合同，其“背靠背”条款的效力则并不为《批复》所直接阻却。那么，同为以第三方支付为付款前提的约定，为何《批复》要区别对待？理由可能有二。

其一，就法律依据来说（下文详述），《批复》认定特定“背靠背”条款无效，所基于的是《支付条例》第六条及第八条关于大型企业不得在与中小企业的合同中约定不合理的付款条件的禁止性规定。而“建设工程施工、采购货物或者服务”的合同类型要件，亦来源于该两条项下所列“货物、工程和服务”的范围限制。

其二，就政策考量而言，《批复》否定特定“背靠背”条款的效力，并不是因为“背靠背”条款本身存在天然的效力瑕疵，而是因为大型企业与中小企业间在谈判地位及风险承受能力上的不对等地位。如若是地位对等的交易主体间约定“背靠背”条款，甚至是风险承受能力较弱的中小企业将其上游款项逾期风险转嫁给风险承受能力更强的大型企业，这样的商业安排便不会再引起前面的疑虑了。

然而，交易双方地位不平等的情形并不仅限于大型企业与中小企业间。大型企业、中小企业所囊括的范围均很广，大型企业与大型企业间、中小企业与中小企业间（例如，中型企业与微型企业间）亦可能存在相当大的体量差异，其差异甚至可以大于大型企业与中小企业间。因此，在这些交易情境下，双方达成的“背靠背”条款虽然也与双方地位不平等相关，然而这些条款却不受《批复》所直接禁止。当然，这并不意味着这些“背靠背”条款就会当然地受法院保护，法院亦可能基于与《批复》思路相一贯的公平性考虑认定其无效。例如，在最高人民法院同期发布的三个参考案例中，广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案（最高人民法院【2021】最高法民再238号民事判决，人民法院案例库2024-08-2-084-011号案）中，双方当事人便均为大型企业，法院亦否定了案涉“背靠背”条款的效力。

特别地，实务中，政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中亦存在约定以第三方支付条款为付款前提之条款。然而，因政府机关、事业单位不属于大型企业，故这类“背靠背”条款亦不为《批复》所直接禁止。这是因为，《支付条例》中对政府机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，因此，这类案件应适用这些规定加以处理，无需依据《批复》进行救济。

四、“背靠背”条款无效后合同如何履行？——《批复》的法律后果

1、合同其他条款仍然有效

《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第一百五十六条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”

《支付条例》第六条规定：“大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项。”第八条规定：“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。”

据《批复》，“背靠背”条款应被认定为前引《支付条例》第六条项下“不合理的付款条件”，故大型企业在合同中订立这样的条款违反了该条关于其“不得要求中小企业接受不合理的交易条件”及第八条关于其“应当合理约定付款期限”的强制性规定。故据前引《民法典》第一百五十三条第一款，这类“背靠背”条款无效。又由第一百五十六条，“背靠背”条款无效，并不必然影响合同其他部分的效力。因此，“背靠背”条款被认定无效后，在满足其他支付条件下，合同其他付款条款理当继续履行。

2、付款期限的认定规则

据《批复》，大型企业付款期限应“根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯，合理确定”；《支付条例》第八条规定：“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”故“背靠背”条款被认定无效后付款期限应依上述规则认定。

3、违约责任的认定规则

据《批复》，违约责任应“根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定……双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持”。据此，违约责任应遵循以下三条规则加以认定：

（1）一般规则：“根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等合理确定”。

该规则同于前述付款期限的认定规则。值得关注的是，在与《批复》同期发布的人民法院案例库中的广西现代物流集团有限公司、中铁十八局集团第二工程有限公司买卖合同纠纷（最高人民法院【2021】最高法民再238号，人民法院案例库2024-08-2-084-011号）一案中，即使案涉合同中“背靠背”条款的付款条件约定被认定无效，其违约责任中关于“如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任”的约定仍被认定为有效，进而免除甲方违约责任。

上述裁判规则的理据可能在于：合同中关于付款条件的约定与关于逾期付款的违约责任的约定是两个相互独立的约定，故即使付款条件中的“背靠背”条款无效，但并不因此导致在履行“背靠背”条款下发生的逾期付款的违约责任也随之无效。但问题是，违约责任条款在本质上不也同样是大型企业通过合同条款实现的商业风险转嫁安排么？既然如此，为什么“背靠背”之下的付款条款无效，但因“背靠背”导致逾期付款的免除违约责任的条款就有效？反过来说，如果该类免除违约责任的条款得以因“属于处分自身权利的行为”而被认定有效，那么为什么“背靠背”付款条件就不能因“属于商事主体自愿承担商业风险”而被同样认定有效呢？这种前后标准不一、逻辑不一的裁判规则值得商榷。

（2）利息计算规则：如有合法约定，按约定处理；否则按一年期LPR计算。

（3）风险对价抗辩规则：“合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的”。

对此抗辩规则宜理解为，在双方订立合同时就“背靠背”条款的谈判过程中，中小企业接受风险转嫁的不利影响已通过合同价款得到（部分）补偿。故如若“背靠背”条款被认定无效，进而相关商业风险未被成功转嫁给中小企业，而仍由大型企业承担，那么当时包含在合同价款中的风险对价，便成为了中小企业的不当利益。因此，从公平的角度考虑，在否定当时交易双方关于商业风险的分配安排时，其对价也应一并予以否定，从甲方的违约责任中扣减。同时，值得注意的是，此抗辩规则的效力限于对违约责任的抵扣，并不直接支持在不存在违约责任时，甲方单独主张从合同价款中扣除风险对价的请求。

具体适用上，大型企业如欲适用此抗辩规则，需证明“合同价款已包含对逾期付款补偿”。为证明这一点，最好是合同中已有关于这一对价关系的明确约定；即使无此约定，也可考虑提交双方合同订立过程中就付款条件进行谈判时的相关过程性资料，以佐证双方确实存在以“背靠背”条款的风险转嫁为对价提高合同价款的交易安排。

五、实务建议

根据以上对《批复》的出台背景、政策考量及裁判规则的分析，我们为大型企业和中小企业分别提供以下实务建议供参考：

1、大型企业在与中小企业的交易过程中：

（1）避免在合同中约定“背靠背”条款，如果上游等第三方的付款具有不确定性，为纾解该风险，可以考虑改为更多笔的分期付款，或者将与上游付款方的付款节点性事件（或称付款条件）顺位后移，使得第三方已经到达下一付款节点性事件时，大型企业才轮到上一付款节点性事件，从而为大型企业争取更长账期与灵活处理空间；

（2）在合同中写明“合同价款已包含对逾期付款补偿”的对价关系；如若不能，也应保留双方谈判过程中有关于该对价关系的过程性资料，便于在后续争议解决过程中利用风险对价抗辩规则减轻己方违约责任；

（3）如因“背靠背”条款在合同履行过程中发生争议，建议从对方企业合同订立时的规模是否符合中小企业标准、订立合同时对方企业有否告知其中小企业身份等角度提出抗辩，如“背靠背”条款最终被认定无效，也应结合合同条款及双方关于“背靠背”条款进行谈判的过程性资料，利用风险对价抗辩规则减轻己方违约责任。

2、中小企业在与大型企业的交易过程中：

（1）在与大型企业签订合同时，应按《支付条例》第三条规定，以在合同中载明或其他书面形式就己方中小企业身份进行告知，并避免在合同中约定“背靠背”条款；

（2）避免在逾期付款违约责任里约定“合同价款已包含对逾期付款补偿”的内容，避免对方在逾期付款时可据此免责导致己方无法弥补损失；

（3）如因“背靠背”条款在合同履行过程中发生争议，应着重从双方企业规模、案涉合同类型及案涉“背靠背”条款在交易中实际扮演的风险转嫁功能等角度，论证案涉“背靠背”条款符合《批复》规则适用条件，从而否定“背靠背”条款，实现及时收回合同款之目的。

原标题：陈晓霞：《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》要点解读