来源：兰迪律师，作者：李静
在全球经贸格局与科技竞争深度变革的背景下，两用物项出口管制作为维护国家安全与经济利益的重要手段，其法治化程度至关重要。我国虽已构建起以《中华人民共和国出口管制法》《中华人民共和国两用物项出口管制条例》为核心的管制法律体系，但商务部主导的鉴别程序与海关一线执法实践之间存在明显的立法衔接和程序整合问题。实践中形成的以内部函询为特点的“封闭性鉴别模式”，在提高专业判断效率的同时，却因行政相对人缺乏程序参与，引发了权利保障不足和救济渠道不畅的法治难题。本文旨在深入剖析该模式的程序性缺陷，从程序正义理论出发，提出构建一个兼具专业性、公正性与参与性的鉴别程序的系统性立法建议，以期为我国出口管制治理体系的现代化提供参考。
一、两用物项属性鉴别程序的核心难题及成因分析
当前我国两用物项出口管制中的属性鉴别程序，在立法、实践与救济三个层面均存在系统性问题，共同构成了制约程序公正与权利保障的深层次困境。
（一）立法模糊：程序转换机制缺乏明确准则
我国两用物项出口管制体系在执法程序的衔接方面存在改进空间。依据《两用物项出口管制条例》（以下简称《管制条例》）第三十三条，“国务院商务主管部门依职权或者根据海关提出的组织鉴别需要，组织开展相关两用物项鉴别，可以委托有关专业机构或者相关领域专家提供鉴别意见。”可见，两用物项的鉴别权归属于国务院商务主管部门。为规范执法流程、提高执法效率，海关总署《关于两用物项出口管制海关质疑有关事项的公告》（以下简称“123号公告”）在此基础上赋予了海关在执法一线进行“初步判定”的权限，旨在对属性明确的物项直接处理，而将存疑或复杂的案件提请商务部组织鉴别。
从制度设计的初衷来看，此举意在构建一个“海关初步筛选、商务部专业裁决”的协同机制。然而，由于“123号公告”的规范层级较低，且与《管制条例》的程序性衔接规定不够完善，这一机制在实践中产生了明显的立法模糊性。“初步判定”与“组织鉴别”的转换标准缺乏明确的法律界定，法律未规定海关应在何种具体情形下终止自身判定并启动提请商务部鉴别的程序。这导致海关在执法前端拥有较大的程序裁量权，可能使本应进入专业鉴别程序的疑难案件被简单处理，从而削弱了制度设计的专业性与严肃性。
（二）实践封闭：行政机关内部闭环运行致使程序正义缺失
立法层面的模糊性在实践中进一步演变为以内部函询为核心的“封闭性鉴别模式”。该模式具体表现为“海关函询—商务部复函—海关执行”的行政机关内部闭环运行流程，将行政相对人完全排除在核心鉴别程序之外，引发了严重的程序正义危机。
1、行政相对人的程序参与权被虚置
在涉及自身切身利益的鉴别过程中，行政相对人处于被动和失语的状态。第一，知情权受限，无法了解鉴别的具体进程和核心依据，对于鉴别专家是否具备鉴别资质、鉴别的标准是否正确、鉴别的程序是否正当等，都无法进行外部监督；第二，信息沟通受限，无法在关键鉴别阶段提交有利于己方的技术说明或专家意见，导致鉴别所依据的事实基础可能片面或不完整；第三，透明度受限，最终的《复函》通常只有“属于”或“不属于”的结论，缺乏充分的说理论证，相对人在鉴别上的合理疑问和分歧点无法得到回应。
2、信息移送过程不透明且难以追溯
鉴别结论的客观性与准确性，根本上取决于海关向商务部移送的相关证据材料的完整性与客观性。然而，“123号公告”未明确移送资料的具体范围与内容要求，且该过程完全属于行政系统内部的不透明操作。相对人无从知晓海关提交了哪些材料、如何表述货物特征，导致商务部的鉴别建立在未经相对人质证的单方信息基础之上，后续抗辩缺乏坚实的事实依据。
（三）救济障碍：抗辩与司法审查面临制度性难题
在“封闭性鉴别”模式主导下，行政相对人即便寻求法律救济，也面临一系列结构性障碍，凸显了程序缺陷的深度与系统性。
1、证据层面：《复函》作为证据面临的难题
在诉讼过程中，商务部《复函》通常难以受到有效质疑。其一，作为行政相对人，明知海关的鉴别结果是以商务部的《复函》为依据，必然会试图挑战《复函》的证明效力。然而，《复函》作为行政机关之间的往来公文，形式上不具备对外效力，海关不会将《复函》作为证据提交给法院。其二，即便《复函》作为内卷材料提供给法院，行政相对人也无法获取该材料，很难对其进行充分质证。由于《复函》的制作过程缺乏公开透明度，行政相对人无法知晓其形成背景、依据及论证过程，从而难以指出其中可能存在的错误或不合理之处。
2、程序层面：救济渠道的形式化与滞后性
根据现行程序，相对人在海关出具《两用物项出口管制海关质疑/组织鉴别结果告知书》后可进行陈述、申辩，然而申辩的对象是海关而非实际鉴别主体商务部，导致该救济环节流于形式。更根本的制度缺陷在于，鉴别结果的告知被定性为过程性行政行为，无法直接提起行政诉讼。相对人必须等待最终的行政处罚决定作出后，才能启动司法救济，致使救济严重滞后，且无法在损害发生前获得及时干预。
3、司法审查层面：谦抑立场下的审查实效不佳
司法救济作为最终保障，在面对此类专业行政判断时也实效不佳。法院对高度专业且涉及国家安全的行政判断往往采取高度尊重的审查标准，倾向于认可行政机关的专业权威，而对程序正当性问题的审查可能停留在形式层面。这使得通过司法审查来纠正鉴别结论实质性错误的可能性大为降低。
综上所述，立法层面对程序转换机制规定的模糊性、实践中形成的封闭运行模式，以及在此模式下相对人有效抗辩与救济的制度性障碍，共同构成了当前鉴别程序的深层次困境。这要求未来的制度完善，必须超越对管理效率的单一追求，从根本上回应程序正义与权利保障的法治要求。
二、系统性立法完善的构想
为从根本上化解当前困境，未来的法律修订应以“程序正义”为价值导向，围绕“透明化、参与性、说理性与救济性”核心原则，进行系统性的制度重构。
（一）建立具有透明度的参与机制
建议在法律层面确立一个从程序启动到结论作出的全程互动机制，打破当前的封闭运行模式。具体而言，该机制应包含以下四个关键环节：
1、程序启动的正式通知。海关在向商务部提请启动鉴别程序后，应在规定时限内向行政相对人出具《两用物项属性鉴别程序启动告知书》，明确告知鉴别事项、受理部门、法律依据以及相对人享有的程序性权利。
2、意见陈述与证据提交的保障。应明确赋予相对人在鉴别过程中的书面陈述申辩权和提交证据的权利。相对人有权在规定期限内，向商务部或通过海关向商务部提交关于货物技术参数、最终用途、合规分析等有利于己方的说明材料与专家意见，确保鉴别所依据的事实基础全面、客观。
3、鉴别结论的充分说理与回应。商务部出具的最终《两用物项鉴别意见书》必须超越简单的“属于/不属于”结论，承担严格的说明理由义务。其内容应详细阐述所采纳的技术标准、基于的关键事实（包括对相对人所提交证据的采信与否及理由）、以及具体的判别推理过程，并对相对人提出的核心抗辩理由给予针对性回应。
4、设立正式的异议复核渠道。在收到基于上述鉴别意见的《鉴别结果告知书》后，相对人应有权向商务部提出一次正式的书面异议。商务部需组织原鉴别人员之外的专家进行复核，重点审视相对人提出的新证据或新理由，并对异议作出书面答复。此程序为相对人提供了与终极鉴别权主体进行有效对话的法定途径，是对前述参与环节的巩固与救济衔接。
（二）畅通与完善救济渠道
建议将最终作出的、对相对人权利义务产生直接且实质影响的《两用物项出口管制海关质疑/组织鉴别结果告知书》明确界定为可申请行政复议与提起行政诉讼的行政行为。该告知书的制发虽然属于过程性行政行为，但该行为已经对相对人的权利义务造成了实际影响，海关不会再“关注”鉴别行为的正当性，即行政行为的确定力、执行力已经开始运作，鉴别结果实质上不会再被海关更改，相对人对于此行政行为带来的结果已丧失任何变更的期待，其权利义务已经或者即将实质被影响。在这种情况下，过程性行政行为已经转变为终局性的行政行为，如果不将鉴别结论告知纳入司法审查，则会造成相对人的权利得不到及时和有效的保护，甚至等行政行为终结之时，已经造成了无法弥补的损失。
面向未来，我国出口管制治理体系的优化，必须在价值理念上实现从“管理便利”向“法治保障”的提升。从长远来看，必须致力于立法论上的完善，通过系统的制度设计，将程序正义的价值融入管制实践，构建一个既能有力维护国家安全，又能充分保障公民权利、促进合规贸易的现代化出口管制体系。
（原标题：兰迪研究丨论两用物项出口管制中属性鉴别程序的困境与完善）
来源：兰迪研究
作者：李静，兰迪（广州）律师事务所 高级顾问；专业领域：走私、逃检等海关案刑事辩护、海关行政处罚申辩、海关稽查、海关审价归类原产地争议解决；联系方式：18666908839
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